Интересно девки пляшут, или еще раз про ч. 4 ст. 10 Закона о конкуренции
Как известно, в соответствии с п. 5 ч. 1 cт 10 Закона «О защите конкуренции» лицам, занимающим доминирующее положение на рынке, запрещается заявлять «экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклоняться от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара».
Вместе с тем, согласно ч. 4 этой же статьи указанные ограничения «не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг».
То есть даже если ФАС сочтет отдельного производителе товара монополистом на соответствующем товарном рынке, строго говоря, тот все равно «в домике» - ведь он, как правило, не только продавец своего товара, но и правообладатель соответствующего IP, с использованием которого такой товар произведен (товарные знаки, патенты и т.д.). А, следовательно, исходя из буквального прочтения части 4 статьи 10 ЗоК, запреты, установленные частью 1 данной статьи, на него не распространяются.
Эта заметка не преследует своей целью дискуссию на тему, хороша данная норма или плоха, и как быть с необходимостью соблюдать баланс интересов общества и правообладателей, «перезапускать инновационные циклы и расширять «тонкие места» в структуре рынков, мешающие прорастанию нового»[1] ит.д. Или порассуждать на тему, что, мол, а вот в США IP не изъяты из антимонопольного надзора и ничего, выживают как-то правообладатели.
Все это оставим за скобками. Просто констатируем факт – часть 4 ст 10 в Законе о конкуренции есть, ее оттуда пока никто не изъял.
Но в последнее время в судебной практике и практике расследований ФАС РФ обозначился странный, но при этом стремительно завоевывающий популярность вариант ее толкования. В подходе, на котором настаивает ФАС (а с недавних пор к ним присоединились и суды, см. напр., дела Тева[2], Авиастроительная корпорация Русич[3], Гугл[4]), можно выделить два момента:
1. Изъятия, предусмотренные частью 4 ст. 10 ЗоК применяются только если речь о передаче (предоставлении) контрагентам интеллектуальной собственности. Положения нормы не касаются оборота товаров (вещей), созданных с использованием результатов интеллектуального труда.
Не подменяйте, дескать, «вопрос распоряжения IP распоряжением товарами с IP. В последнем случае статью 10 Закона о конкуренции применять можно, поскольку речь идет уже о вещах»[5].
Эту позицию последовательно отстаивает, например, зам. руководителя ФАС РФ С. Пузыревский:
«[И]зьятия и исключения, которые содержатся в Законе… к счастью применяются все-таки применительно к правам на результаты интеллектуальной деятельности, а не к обращению товаров с использованием этих результатов. [М]ы … пришли к однозначному выводу, что в данном случае речь идет не о передаче интеллектуальной собственности или о вмешательстве в эти процессы, а об обращении товаров, произведенных с использованием результатов интеллектуальной деятельности»[6].
Он же о роли ФАС в деле Гугл:
«Мы просто не вышли за пределы товарного обращения и не решили вопросы передачи интеллектуальной собственности»[7]
2. Второй аргумент плавно вытекает из первого: понятие «осуществление исключительных прав», которым оперирует терминология части 4 ст 10, следует понимать как «распоряжение исключительными правами», прежде всего, предоставление таких прав на основании лицензионного соглашения или договора об отчуждении исключительного права (ст. 1233 ГК РФ).
В судебных актах эта позиция впервые встретилась нам в деле Авиастроительной корпорации Русич:
«Доводы заявителя о том, что отношения сторон подпадают под ограничение, предусмотренное положениями пункта 4 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» требования указанной статьи о запрете на злоупотребление хозяйствующим субъектом, доминирующим положением не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг отводятся судом, поскольку предлагаемый Заявителем товар является вещью, которая была произведена при использовании результатов интеллектуальной деятельности.
Из договора … не следует, что Заявитель передает или разрешает своему контрагенту использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.»[8]
В дальнейшем уже увереннее этот аргумент прозвучал в деле Teva:
«[К]ак следует из рамочного соглашения…, предметом договора является поставка лекарственного средства "Копаксон".
В силу этого, следует согласиться с тем, что Компания Тева, продавая маркированный ее товарным знаком на первичной упаковке товар, не передает покупателю этого товара права использования этого товарного знака.
Порядок ввода в оборот на территории Российской Федерации приобретаемого товара, маркированного товарным знаком Компании Тева, не может подменять собой правовое содержание договора - поставка Компанией Тева лекарственного средства "Копаксон"[9].
А в деле Гугл суд уже сослался на дело Тева при разрешении этого вопроса как на практикообразующую позицию:
«Заявителями приведены доводы о том, что Договоры МАДА являются лицензионными, по ним передавались лицензии со сроком действия в отношении прав интеллектуальной собственности производителям, в связи с чем, в силу ч. 4 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции» требования настоящей статьи не распространяются на рассматриваемые правоотношения.
Суд, проанализировав условия Договоров…, приходит к выводу, что данными соглашениями урегулированы как вопросы лицензирования, так и вопросы поставки, распространения, внедрения продукта с определением ограничительных условий именно в части распространения. Поскольку Договоры …являются смешанными, условия, не относимые к лицензионным, должны соответствовать установленным антимонопольным законодательством требованиям. В данном случае суд принимает во внимание правовую позицию, изложенную в постановлении ВС РФ от 09.11.15 № 305-КГ15-7123»
Другими словами, если:
- У производителя нет лицензионных сношений с третьими лицами, а есть просто поставка от производителя дистрибьюторам или тем, кто желает им стать, независимо от того, отвечает ли ему продавец взаимностью (дела Русич, Тева);
- даже если есть лицензия, но в договоре наряду с лицензионными условиями предусмотрены условия, касающиеся «поставки, распространения, внедрения продукта» (дело Гугл)
нет и защиты по ч. 4 ст. 10 Закона о конкуренции.
Настойчивость, активность и успехи представителей ФАС и их сторонников по отстаиванию своей позиции не могут не вызывать уважения.
Однако, как пишут в научных статьях, «данная точка зрения представляется весьма дискуссионной».
Во-первых, часть 4 ст. 10 Закона о конкуренции говорит не о распоряжении исключительными правами (заключении лицензионных соглашений или договоров об отчуждении прав, ст. 1233 ГК), а об осуществлении исключительных прав.
Под осуществлением гражданских прав (ст. 9 ГК РФ) понимается «реализация, превращение в действительность управомоченным лицом (его представителем) возможностей (правомочий), составляющих содержание конкретного права»[10]; «реализация возможностей, заключенных в … субъективных гражданских правах»[11]; «реализация правомочий, достижение определенного результата, удовлетворение интереса, заключенного в принадлежащем субъекту праве»[12].
Применительно к исключительным правам под их осуществлением (реализацией возможностей правообладателя с целью удовлетворения его интереса) понимается прежде всего использование правообладателем соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по своему усмотрению, любым законным способом (ст. 1229, 1270, 1484,1358 ГК). Осуществляя свои исключительные права, правообладатель вправе делать это как самостоятельно (в первую очередь, путем изготовления с помощью законно используемого РИД товаров и их реализации), так и передать права на использование РИД третьим лицам (путем заключения лицензионного соглашения, договора коммерческой концессии или договора об отчуждении исключительных прав). Таким образом, понятие «осуществление исключительных прав» содержательно шире категории «распоряжение исключительными правами», охватывает ее, но не исчерпывается ею.
Какой этап торгово – производственной цепочки во всех трех процитированных выше делах интересует ФАС? Самый первый: этап продажи от производителя к покупателю. Осуществляет ли при первой продаже производитель товара свои исключительные права? Конечно, да! Более того, осуществление исключительных прав, например, на товарный знак без введения своих товаров в оборот правообладателем помыслить сложно (если только не представить себе странноватых субъектов, которые наносят, товарные знаки на товары без намерения их реализации). Как отмечает В.А. Белов: «Содержание исключительных прав … сводится, главным образом, к правомочию их обладателя воспроизводить соответствующий объект, вводить изготовленные таким образом экземпляры объекта в гражданский оборот, а также разрешать совершение этих действий другим лицам»[13].
Разделяет данную позицию и законодатель. Так применительно к товарным знакам согласно ст. 1484 ГК РФ:
«Лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака … любым не противоречащим закону способом…
2. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:
1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации».
Ст. 1358 ГК применительно к патентам прямо указывает, что ввоз на территорию РФ, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение, является его использованием.
На этом же основаны концепции «первой продажи» и исчерпания исключительных прав (как на товарные знаки, так и на изобретение). В первый раз в оборот товары, созданные с использованием РИД, вводятся правообладателем или тем, кому он даст разрешение (ст. 1487, 1359 ГК). Естественно, как именно ему вводить свои товары в оборот (только в городе А, но не в городе B или только путем отгрузки товара / заключения лицензионного соглашения с дистрибьютором X, но не Y и Z) определяется его усмотрением, а не указаниями ФАС.
Далее (вторая и все последующие продажи на территории страны) происходит исчерпание исключительных прав в отношении материального объекта, и такие товары обращаются свободными от вмешательства со стороны правообладателя, подчиняясь, разумеется, всем требованиям закона о конкуренции.
Аналогичную позицию занимают и суды, воспроизводя в своих решениях фразу о том, что «понятие «использования товарного знака» не может быть сведено лишь к индивидуализации товара без его введения в гражданский оборот»[14].
Таким образом, первая продажа материального объекта (товара), созданного с использованием РИД, не только не «оторвана» от осуществления правообладателем своих прав. Она является их смыслом, их каноническим воплощением! Соответственно, некорректно применительно к первой продаже сказать – это просто поставка, но не осуществление (использование) производителем своих интеллектуальных прав. Потому что использование (например, товарного знака) - это не только воспроизведение знака, это, в первую очередь, действия, которые позволяют зарабатывать на нем, то есть введение маркированных таким знаком товаров в оборот.
Суммируя вышесказанное: хочется того ФАС или нет, но часть 4 ст. 10 Закона о конкуренции – она и о поставках тоже, потому что именно через продажу своего товара, а отнюдь не через заключение лицензионных соглашений в конечном итоге зарабатывает на своем IP правообладатель. Готовность лицензиатов платить хоть копейку за лицензию тоже, между прочим, зависит от коммерческой ценности предоставляемого в пользование объекта интеллектуальной собственности – то есть продаваемости материальных объектов, созданных с применением соответствующего РИД.
То есть именно так – производя товар и реализуя его – правообладатели по большому счету и осуществляют имеющиеся у них исключительные права.
Как было сказано, можно рассуждать о том, справедливо ли это – предоставлять правообладателям иммунитет от действия норм антимонопольного законодательства. Но то, что сейчас такой иммунитет в Законе о конкуренции, предусмотрен – несомненно.
Если норма не отвечает публичным интересам и представлению ФАС о прекрасном, остается только процитировать Романа Сергеевича Бевзенко: «Не нравится норма? Пойдите в парламент и убедите отменить ее» (С). Расскажите там про disruptive innovations и про «циклы созидающего разрушения»[15] Депутаты про такое любят.
Но не стоит толковать ее contra legem.
[1] Доценко А.В., Иванов А.Ю. Антимонопольное регулирование, цифровые платформы и инновации: дело Google и выработка подходов к защите конкуренции в цифровой среде // Закон. 2016. №2 ст. 43
[2] Постановление Верховного Суда РФ от 09.11.2015 N 305-КГ15-7123 по делу N А40-42997/2014
[4] Решение АС г. Москвы по делу А40-240628/15-147-1984.
[5] А. Семенов, комментарий к заметке Бахаевой А. «А были ли убытки. » <https://zakon.ru/discussion/2015/5/20/a_byli_li_ubytki__delo_zao_mfpdk_biotek_protiv_kompanii_teva#comment_261494
[6] С.А. Пузыревский «В России назрела необходимость определить правила применения антимонопольного законодательства к обладателям исключительных прав» // Закон. 2016. №2, стр. 8
[7] Пузыревский C.А. Указ. соч, стр 8;
[8] Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.10.2010 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2010 по делу N А65-18093/2010.
[9] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2014 N 09АП-34696/2014 по делу N А40-42997/2014.
[10] Агешкина Н.А., Баринов Н.А., Бевзюк Е.А., Беляев М.А., Бирюкова Т.А., Вахрушева Ю.Н., Гришина Я.С., Закиров Р.Ю., Кожевников О.А., Копьев А.В., Кухаренко Т.А., Морозов А.П., Морозов С.Ю., Серебренников М.М., Шадрина Е.Г., Юдина А.Б. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ (постатейный) // СПС КонсультантПлюс. 2014;
[11] Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к главам 1 - 5 / А.В. Барков, А.В. Габов, В.Г. Голубцов и др.; под ред. Л.В. Санниковой. М.: Статут, 2015. 662 с.;
[12] Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая (постатейный) / С.С. Алексеев, А.С. Васильев, В.В. Голофаев и др.; под ред. С.А. Степанова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект; Екатеринбург: Институт частного права, 2009. 1504 с;
[13] Белов В. А., Исключительные права и конкуренция // Законодательство, N 12, декабрь 2013 г.;
[14] Постановление ФАС Московского округа от 16.03.2012 по делу N А41-42709/10;