Смайлики, стикеры и эмодзи: путешествие в мир интеллектуального права😊🎓👌
Наш Колобок - существо эмоциональное, и потому использование на интернет-просторах всяких разных смайликов и эмотиконов ему не чуждо. Ведь так, даже не видя собеседника, мы можем донести до него свою улыбку, удивление и даже смех! Без сомнения, это здорово☺️Тем не менее, всегда ли использование смайликов и стикеров правомерно? И распространяются ли нормы интеллектуального права на всеми нами любимые рожицы?🤔
Для начала сделаем небольшой экскурс в историю. За право считаться автором смайлика развернулась настоящая битва. Так, в большинстве источников авторство графической картинки 😊 признаётся за дизайнером Харви Боллом из США, придумавшим в 1963 г. рожицу-смайлик для мотивации к работе сотрудников страховой компании, а впоследствие основавшим «Корпорацию Мировой Улыбки». Тем временем, француз Франклин Лауфрани утверждает, что именно он придумал смайлик. Более того, в 1970-ых он зарегистрировал смайлик в качестве товарного знака. Что касается смайла в виде символа :-), то его придумал американский профессор Скотт Фалман. Кстати, именно с датой создания текстового смайлика Скоттом Фалманом связывается День Рождения "Смайлика" (не забудьте отпраздновать следующего 19 сентября😉).
Какие же правовые последствия влечёт признание авторства на смайлик за тем или иным лицом? И может ли смайл охраняться интеллектуальным правом? Рассмотрим этот вопрос как с точки зрения авторского права, так и с точки зрения права на товарные знаки.
Итак, графическое изображение смайла вполне себе является произведением в контексте Бернской конвенции 1886 г, а значит, должно подлежать охране нормами авторского права с момента создания. Вот только США ратифицировали Бернскую Конвенцию только в 1989 г., а до этого в стране действовала регистрационная система авторского права. В то же время автор (имеется в виду Харви Болл) авторские права не регистрировал, а просто продал свою работу за $45. Впоследствие изображение смайла получило широкое использование, являясь согласно законодательству США общественным достоянием.
Отметим, что сама идея смайлика как и любая иная идея, концепция, принцип, метод, язык и тд. авторским правом не охраняется. Тем не менее, авторское право вполне допускает охрану конкретных графических смайлов и стикеров. Безусловно, национальные режимы могут предусматривать различные критерии охраноспособности произведений, но не вдаваясь в дискуссии об оригинальности, в самом общем виде их можно выразить как 1) наличие творческого характера 2) наличие объективной формы. Итак, в случае соответствия критериям смайлик может по праву считаться "авторским" и охраняться авторским правом. Вроде бы все просто. Дорисовал смайлику реснички, внеся свой творческий вклад, и все - полученный объект охраноспособен.
Однако всеми нами любимые смайлики и эмодзи в Интернете - это не столько графическое изображение, сколько особый язык (по аналогии с любым другим языком мира, где смайлики вместо букв играют роль алфавита). Интересно, что именно так воспринимаются смайлы и иные эмодзи устройствами Apple (попробуйте попереключать языки на ваших устройствах, и вы найдёте язык, именуемый "Эмодзи"😉). На основе этого в доктрине высказываются радикальные воззрения, что электронные смайлики в принципе не могут быть объектами авторского права.
Тем не менее, Колобку представляется логичнее рассматривать такие электронные смайлы и эмодзи как аналог шрифта, компьютерную программу, содержащий в себе как элементы графики, так и программный код. Конечно, стоит отметить, что со шрифтами дела обстоят также не просто. С одной стороны, в некоторых юрисдикциях (например, в США) шрифты прямо исключаются из сферы охраны авторским правом. Но компьютерные шрифты рассматриваются как программы для ЭВМ и могут охраняться авторским правом (и в США тоже). В целом, говоря об авторском праве как на шрифты, так и на смайлы, важно учитывать интересы и пользователей, и правообладателей. Ведь без соблюдения баланса интересов - никуда.
Здесь Колобку кажется важным подчеркнуть, что сами по себе электронные смайлики как они представлены в системе Юникод (стандарт кодирования символов), конечно же, не являются охраняемыми авторским правом. Они фактически стали для пользователей новым способом общения - языком, об авторских правах на который не может быть и речи. Тем не менее, смайлы, созданные на основе модификации стандартного кода, вполне могут быть охраноспособными. Многие авторы, выкладывая свою собственную версию смайлов в Интернет, указывают условия их использования. (Вот, например, милейшие смайлы от дружественной нам организации - "Авторские смайлы стиля Колобок" )
Однако зачастую отличить "авторские" смайлы от стандартных практически невозможно. Так, например, на просторах Интернета Колобок встречал множество дискуссий относительно полюбившихся пользователям смайликов от Apple. С одной стороны, ещё в 2008 году Apple зарегистрировала свой собственный шрифт под названием "Apple Color Emoji". О защите авторских прав говорит и программный код эмодзи от Apple. Например, "neckbeard. Copyright (c) 2012 Jamie Dihiansan. Creative Commons Attribution 3.0 Unported; feelsgood, finnadie, goberserk, godmode, hurtrealbad, rage 1-4, suspect. Copyright (c) 2012 id Software. All rights reserved." С другой стороны, говоря о классических смайликах в виде милых желтых рожиц, далеко не все согласны, что Apple может обладать авторскими правами на них. Отмечается, что в регистрации Apple на эмодзи имеет место большое количество неохраноспособных элементов, представляющих собой немодифицированные эмодзи стандарта Юникод. (http://jipel.law.nyu.edu/vol-5-no-2-3-scall/)
Но все-таки авторское право на эмодзи имеет место быть, а значит, необходимо следовать условиям лицензии, на основе которой они распространяются. Особенно вопрос обостряется в случае коммерческого использования (например, представим, что вы хотите продавать весёлые футболки с эмодзи). И если, как в случае с эмодзи от Apple, у пользователей не всегда есть возможность найти условия использования, то всегда можно обратиться за разрешением напрямую в Apple (на сайте Apple представлена подробная инструкция) или же выбрать иную модификацию эмодзи, в лицензионных условиях которых прямо обозначена возможность использования в коммерческих целях. Например, эмоджи от Emoji-One распространяются по свободной лицензии Creative Commons License (CC-BY 4.0), а для использования в коммерческих проектах необходимо только лишь указание на источник.
Внимание! Спойлер!🙈Казалось бы, на этом вопрос с производством футболок с эмодзи улажен, но не тут то было. Ловушку для начинающего предпринимателя в этом случае представляет не столько авторское право, сколько право на товарные знаки, о котором речь пойдёт несколько позже.
Пока же вернёмся к авторскому праву, а именно к стикерам - другой любопытной разновидности смайликов, популярной в социальных сетях (например, в ВКонтакте). Стикер - это картинка, прикрепляемая к сообщению. Стикеры имеют гораздо более крупные размеры и более качественную прорисовку, чем обычные смайлики. Здесь графическое изображение первостепенно, а стандартного программного кода просто нет (технология создания в принципе строится только на использовании графических редакторов). Безусловно, стикеры охраняются авторским правом как изображения. Более того, стикеры не всегда бесплатны для пользователей. То есть, лицензионный договор на использование стикеров зачастую заключается на возмездной основе. Важно и то, что, хотя правообладателем всех стикеров "Вконтакте" является Mail.Ru Group (владелец сайта), художники-авторы стикеров не забыты, они получают проценты от заключаемых с пользователями лицензионных соглашений.
Таким образом, авторское право на смайлы, эмодзи и стикеры - это не миф, и, хотя стандартные эмодзи (представленные в системе Юникод) фактически превратились в новый язык и являются свободными для использования, авторские модификации подлежат охране. И, в том числе, охраноспособны популярные модификации, разработанные Apple, Android, Google и т.д.
😊 - это товарный знак⁉️🤔
Казалось бы, с авторским правом, более или менее, разобрались. Но теперь Колобок предлагает изучить другой вопрос, связанный с правовым регулированием смайликов, стикеров и эмоджи, и заключающийся в существовании товарных знаков в виде всех этих милых значков.
Так, Франклин Лауфрани зарегистрировал во Франции изображение смайла (желтый круг с двумя чёрными точками, представляющими глаза, и чёрной дугой, символизирующей рот) в качестве товарного знака ещё в 1972 году. Более того, он создал компанию Smiley Licensing Corporation, Ltd для коммерческого использования своего товарного знака. Тем не менее, право на товарные знаки непосредственно связано с регистрацией, национальной правовой системой. По данным с официального сайта компании смайл зарегистрирован в качестве товарного знака в более чем 100 странах мира для 25 классов товаров и услуг.
Колобок выяснил, что данный товарный знак зарегистрирован и в России. Так, компания Smiley является владельцем различных национальных и международных товарных знаков, в частности, международных товарных знаков N 686861 "SMILEY" и N 680483 изобразительный "смайлик".
Вследствие этого регистрация тождественного или сходного до степени смешения товарного знака со смайликом не возможна без согласия правообладателя, то есть компании Smiley. Более того, использование в коммерческих целях зарегистрированного изображения смайла или сходного с ним до степени смешения обозначения может повлечь ответственность за незаконное использование чужого товарного знака (ст. 1515 ГК РФ).
Так что, прежде чем, использовать смайлы в своей продукции (да хоть все тех же футболках), стоит проверить не зарегистрирован ли на данный класс товаров товарный знак компанией Smiley. И если действительно имеет место регистрация, то придётся получать разрешение правообладателя.
Для справки📋:- 14.08.1997 г. Компания Смайли зарегистрировала исключительное право на изобразительный товарный знак, что подтверждается международной регистрацией изобразительного товарного знака N 680483, охраняемого в отношении товаров и услуг следующих классов МКТУ: 03, 05, 08, 09, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 41 и 42.- 23.01.1998 г. Компания Смайли зарегистрировала исключительное право на словесный товарный знак SMILEY, что подтверждается международной регистрацией товарного знака N 686861, охраняемого в отношении товаров и услуг следующих классов МКТУ: 03, 05, 08, 09, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 41 и 42.
То есть, для производства футболок со смайликами (25 класс МКТУ) договариваться с правообладателем все-таки придётся (что фактически представляет собой заключение лицензионного договора о предоставлении права использования товарного знака, разумеется, на возмездной основе💰). Или же можно попытаться прекратить охрану товарного знака по данному классу товаров в судебном порядке. Или же. перебраться с благородной целью производства футболок в другую страну✈️🗺
Ведь изображение смайлика в качестве товарного знака признаётся далеко не во всех странах. Многие обвиняют компанию Smiley в троллинге, регистрации своего товарного знака по наибольшему числу классу товаров, в наибольшем числе государств без дальнейшего использования. Так, целое противостояние развернулось по поводу регистрации смайла в качестве товарного знака в США в 2000-ых гг. Дело в том, что компания Smiley попыталась наряду с другими государствами зарегистрировать свой товарный знак в США. Тем не менее, Ведомство по патентам и товарным знакам США установило, что эмблема смайла является широко употребимой и не может выполнять функцию товарного знака. Также против регистрации данного товарного знака с активными возражениями выступила компания Walmart, заявляя, что она давно использует смайл в своей рекламной продукции. Более того, позднее компания Walmart сама подала заявку на регистрацию смайла в качестве товарного знака. Начались судебные разбирательства, в ходе которых права на смайлик как на товарный знак не были признаны ни за одной из компаний. Компании в 2011 г. заключили мировое соглашение, условия которого не разглашаются. Интересно также, что в судебном решении от 2008 г. между компанией Walmart и журналистом Смитом (https://h2o.law.harvard.edu/cases/4657) говорится, что Walmart не доказало различительную способность своего обозначения в виде смайла, и что оно не является охраняемым в качестве товарного знака.
Вот так вот все не просто со смайликом🙂, но как же дела обстоят с другими эмодзи? Могут ли они быть товарными знаками? И если да, то кто является правообладателем?
Итак, компания Emoji - владелец официального торгового знака emoji®, а также множества товарных знаков в виде этих самых эмодзи, зарегистрированных в большом числе государств (в том числе, и в РФ, и в США). Основная деятельность компании Emoji — лицензирование товарных знаков в виде эмодзи. Основатель компании Марко Хюсгес открыто заявляет в интервью Forbes: «Используете эмодзи в офлайне — хорошо бы заплатить мне».
В общем не открыть нам так просто производство футболок ни со смайликами, ни с эмодзи😭. Более того, Колобок предупреждает, что использование в коммерческих целях даже просто похожих эмодзи (созданных самостоятельным творческим трудом на основе системы Unicode) чревато привлечением к ответственности, ведь сходство до степени смешения доказать здесь будет не так уж и сложно.
Однако за активным изучением графических смайликов и эмодзи, мы совсем позабыли о текстовом варианте смайла :). Казалось бы, творческого характера самого "произведения" здесь нет, как нет и основания для правовой охраны. Сам создатель, Скотт Фалман, не пытался зарегистрировать авторские права на такой смайл (что в 1982 г. в США было обязательным для возникновения авторских прав на произведение). И даже корпорации в духе Smiley говорят о том, что обозначения :), ;), :-) - это всего лишь пунктуация, общеупотребляемые символы.
Но. предприимчивый российский бизнесмен, глава компании Superfone, Олег Тетерин явно думал по-другому, подавая заявку в Роспатент на регистрацию товарного знака в виде ;-). Речь идёт о товарном знаке, имеющем регистрационный номер 370513. Действительно, Колобку показалась весьма странной регистрация подобного товарного знака. По данным СМИ сами представители Роспатента при обсуждении данной заявки ссылались на то, что регистрация общепринятых символов и терминов согласно ст. 1483 ГК РФ не допускается, отмечали, что если рассматривать отдельно элемент ;-), то он в целом не обладает различительной способностью и утверждали, что зарегистрирован в качестве товарного знака будет логотип "Суперфона", в который входит смайлик. Тем не менее, имеем, что имеем. Сам по себе символ ;-) зарегистрирован как товарный знак для 35, 38, 41 класса товаров.
Но все-таки Колобок полагает, что глобальные планы "Суперфона" по предоставлению лицензий на использование электронных смайликов провалились, так как при предъявлении к той или иной компании претензий от "Суперфона", есть весомые основания полагать, что в судебном порядке предоставление правовой охраны обозначению ;-) будет признано недействительным.
Конечно же, рассуждения об отсутствии различительной способности и общеупотребимости смайла, можно в определенной степени отнести и к графическим смайлам, эмодзи. Вот только они были зарегистрированы в качестве товарных знаков намного ранее их популяризации, а их правообладатели одновременно являются авторами данных символов или активно доказывают свои права на них. Таким образом, хотя место для дискуссии здесь определенно есть, графические смайлы, эмодзи и стикеры вполне могут являться товарными знаками, что и наблюдается в мировой практике. А вот регистрация обозначения ;-) в качестве товарного знака, по нашему скромному колобковому мнению, явно не отвечает требованиям законодательства. Так что, возвращаясь к производству футболок со смайлами, использовать смайлы :), :-), ;-) уж точно можно на законных основаниях. Даже можете попробовать зарегистрировать такой смайл в качестве товарного знака на 25 класс товаров МКТУ. Вдруг вам повезёт также, как и "Суперфону". (Внимание! Совет дан в лучших традициях Григория Остера😈)
И небольшой анекдот, порадовавший Колобка: "А ведь первый смайл - это КОЛОБОК. "